摘要：与传统实物财产犯罪不同，商业秘密信息不能直观判断是否真实、是否实质相同，为避免定罪逻辑因基础事实产生误断，对于侵害商业秘密案件的定罪，应当排除合理怀疑，本文将论述排除合理怀疑因何作为商业秘密刑事无罪的核心事由。另外，对于不具有“竞争优势”技术秘密是否构成犯罪，以及违约型侵权被扩大解析为不正当手段型侵权影响定罪量刑性质，这两种情形将可能在侵害商业秘密刑事实务中形成“罪与非罪”合理怀疑的系列性问题，本文通过作者对《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》的修改建议分析内容予以解读。

关键字：商业秘密、刑事出罪、合理怀疑、竞争优势。

一.排除合理怀疑因何作为商业秘密刑事无罪的核心事由

1、排除合理怀疑，是指对刑事案件有罪无罪的综合评价，并非每个次要事实是否存在瑕疵的判断；排除合理怀疑，是需要证据证明刑事案件存在不构成犯罪的充分可能，在实质证据证明不构成犯罪的事实可能存在时，排除合理怀疑的证明责任就由检察院或侦查机关承担。例如指控A被谋杀但有证据证明死者不是A，不能排除死者是A的怀疑，就不能定A被谋杀；又如指控B杀人但有证据证明B未出现过在凶案现场，不能排除B有作案条件的怀疑，就不能定B谋杀。虽有非公知性鉴定但有证据证明已经被公开，虽有指控的明确技术信息但有证据证明；总而言之，排除合理怀疑即能够证明存在不构成所指控犯罪的合理对抗事实。

2、如果有律师或掮客说刑事案件出现显而易见的错误，作者认为那是不负责任的误导；由于刑法规范社会秩序的底线，各地司法系统都会选拔专业负责的能干人员，承担侦查起诉审判的刑事司法职能，涉嫌犯罪的指控经过了公安机关侦查审核以及检察院起诉审查，在审判为中心的司法制度下，国家将防止冤假错案的权利赋予法院审判裁定；可见，抛开不切实际的想法、远离不负责任的掮客，才可能在刑事程序规制中找到真实有效的出路。

3、要主张刑事无罪或者合理出罪事由，就应当以高度负责态度，充分组织符合刑事定罪证明标准的观点。即使逮捕和起诉的指控能证明犯罪事实存在，但基于全案证据能够明确论证存在被告人不构成犯罪的合理事实，排除合理怀疑将可能发挥出宣告无罪或检察院撤回起诉的刑事出罪效果。

相应法律规定如下：1）《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：  （一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”2）《刑事诉讼法司法解释》第一百四十条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”

（注：下文内容是作者对《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》修改建议的分析内容）

二、在司法实践中，通过一致性的知识产权鉴定，作为认定侵犯商业秘密罪的定案证据，但由于一致性鉴定的委托鉴定事项内容存在主观认知或科学认知的限制，为防止侵犯商业秘密罪出现冤假错案的漏洞，建议在本司法解释条文中增加“能为权利人带来竞争优势”，作为侵犯商业秘密犯罪的实质判断要件，指引监督侦查部门委托一致性鉴定的委托鉴定事项内容中，应当具有比对技术效果是否具有一致性的内容。

1、商业秘密的保护对象是信息，商业秘密的保护客体实质是商业秘密信息赋予经营者的竞争优势；对于不特定主体而言，“竞争优势”是绝对的，只要权利人持有竞争优势信息，权利人对于不特定主体就具有竞争优势；但对于特定主体而言，“竞争优势”就是相对的，实质技术效果更佳的一方将会较大机会取得商业机会；如果法律禁止选择实质技术效果更佳的方案，将实质阻碍技术革新；因此，增加“能为权利人带来竞争优势”作为实质判断要件，不仅理清商业秘密保护的合理边界，而且与社会高质量发展的实质内涵相匹配。

2、一致性知识产权鉴定存在主观认知或科学认知的限制，而且刑事程序中只有公检法具有启动刑鉴的权利，委托鉴定事项是由侦查部门向鉴定机构提出，委托鉴定事项内容是将特定技术作信息比对，如果缺失“能为权利人带来竞争优势”的实质判断要件，在侵犯商业秘密罪司法实践中，鉴定事项内容将可能只委托对比信息内容，而不会委托比对技术效果；由于先进效果技术方案是可以涵盖落后效果技术方案的，即存在先进效果技术方案与落后效果技术方案都具有委托鉴定的特定技术信息，那么鉴定意见将会是两者技术方案信息具有一致性，由于司法实践中犯罪嫌疑人或被告人难以重启一致性鉴定，其技术效果不具有一致性而证明技术方案不一致的抗辩意见将难以举证及采信。

3、委托鉴定事项是由侦查部门向鉴定机构提出，对于一致性知识产权鉴定存在主观认知或科学认知的限制，如果缺失“能为权利人带来竞争优势”作为实质判断要件，委托事项仅比对技术信息是否具有一致性，对于委托单位以及鉴定机构而言，是完全不需要承担出现错案冤案法律责任的；因此，以“能为权利人带来竞争优势”作为实质判断要件，就能指引监督侦查部门委托的一致性鉴定中，体现技术信息以及技术效果是否同时满足一致性，将有效防止落后效果技术方案可以限制先进效果技术方案的漏洞，同时更有利于避免侵犯商业秘密罪出现冤假错案。

 三、“第十五条  采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。”，本条规定的文义内容将可能混淆刑法第二百一十九条第一款第（一）项与刑法第二百一十九条第一款第（三）项的定罪界限，司法实践中将可能出现违反罪刑法定原则，以本条司法解释规定突破刑法第二百一十九条定罪标准的冤假错案；因此，为有利于准确区分以不正当手段获取商业秘密侵犯商业秘密犯罪与违反保密义务侵犯商业秘密犯罪，建议在本条规定中增加与“在合法接触或合理知悉的情形外”条文含义等效的内容。

1、刑法第二百一十九条第一款第（一）项与刑法第二百一十九条第一款第（三）项存在可以明确区分的定罪界限，但本司法解释的第十五条规定的文义内容，可以将第二百一十九条第一款第（三）项情形混淆转化为第二百一十九条第一款第（一）项情形；因此，本司法解释第十五条规定存在违反罪刑法定原则的文义内容，应当修改。

2、与行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密的前提不同，合法接触或合理知悉商业秘密的企业员工违反保密义务，未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式取得商业秘密，是违反保密协议或者保密管理规定的违约行为，只有“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，才是刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的犯罪行为；但本条规定的文义内容能够将“合法接触或合理知悉商业秘密的企业员工违反保密义务，未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式取得商业秘密”的情形，认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”，即使企业员工没有实施刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的犯罪行为，也能通过企业员工所取得商业秘密的合理许可使用费，变相降低了企业员工违反保密义务侵犯商业秘密犯罪的定罪标准；由此可见，虽然企业员工没有实施违反刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的犯罪行为，而且没有由于“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”导致权利人损失，但只要可以被认定为实施了第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”行为，就能够有罪推定启动以商业秘密合理许可使用费作为权利人损失，这将会在司法实践中构成违反罪刑法定原则的错案。

3、将“合法接触或合理知悉商业秘密的企业员工违反保密义务，未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式取得商业秘密”的情形，认定为“盗窃”侵权行为，将会成为企业不合理打击优秀员工的方案，甚至出现冤假错案；因此，为准确区分以不正当手段获取商业秘密侵犯商业秘密犯罪与违反保密义务侵犯商业秘密犯罪，应当在本条规定中增加与“在合法接触或合理知悉的情形外”条文含义等效的内容。

律师介绍

黄志鹏律师，中山大学法律硕士，现为广东蛇口律师事务所专职律师。

黄律师持有专利代理人资格，已选入四川省市场监督管理专家库（反垄断与反不正当竞争部分）专家、海南省知识产权局入库专家、深圳市知识产权专家库专家、汕头市市场监督管理局（知识产权局）知识产权专家库专家，深圳市光明区知识产权（商业秘密保护）专家。